Uno dei rischi più comuni da cui è bene difendersi è l'infedeltà aziendale ed è qui che entra in gioco l'agenzia investigativa con le indagini aziendali.

Affidarsi all’agenzia Idfox Srl, con oltre 30 anni di esperienza diretta, specializzata nelle investigazioni aziendali e concorrenza sleale, è una  Garanzia!

Tra i rischi più temuti dalle aziende c'è quello dell'infedeltà aziendale sia da parte dei soci che da parte del dipendente. Se si sospetta di essere traditi, la soluzione più ovvia e semplice è quella di rivolgersi ad un'agenzia investigativa, specializzata in indagini aziendali. Infatti, dimostrare l'infedeltà aziendale è un procedimento complicato e la scelta più saggia è quella di richiedere l'intervento di un investigatore privato in grado di produrre prove, valide legalmente, per poter ottenere la giusta punizione per il dipendente o socio infedele.

Per prima cosa, un buon investigatore privato raccoglie tutte le informazioni utili a capire il ruolo del sospettato all'interno dell'azienda. Il secondo step è quello di seguire tutti i suoi movimenti attraverso gli appostamenti e i pedinamenti, in modo da procurarsi prove concrete e legalmente valide in un eventuale processo. L'ultimo passaggio è quello di redigere un un fascicolo investigativo all'interno del quale verranno documentate tutte le prove prodotte per inchiodare il dipendente o socio infedele.

Il datore di lavoro può far pedinare i dipendenti dai detective di un’agenzia investigativa per vedere dove vanno e cosa fanno durante le ore di permesso?

Molti datori di lavoro sospettano che i propri dipendenti abusino della fiducia loro concessa, specialmente quando sono in malattia oppure usufruiscono di vari tipi di permessi, orari o giornalieri: da quelli concessi ai sensi della legge 104 per assistere un familiare disabile a quelli spettanti ai rappresentanti sindacali. Così alcune aziende fanno pedinare i lavoratori da un investigatore privato per vedere dove vanno e cosa fanno durante le ore di malattia o di permesso.

Talvolta, il detective scopre che qualcuno approfitta delle “ore libere” come se fossero una pausa ricreativa, o magari le usa per dedicarsi ad attività che non hanno nulla a che vedere con le finalità per cui erano state messe a disposizione, ed anche retribuite. In questi casi, c’è una violazione del patto di fedeltà che lega il dipendente al datore, e anche un danno economico per quest’ultimo: così la sanzione disciplinare è severa e può arrivare fino al licenziamento in tronco. Ma si può licenziare un lavoratore con le prove dell’investigatore privato? Che valore hanno le sue dichiarazioni, le foto che ha scattato, i documenti che ha raccolto, le informazioni che ha acquisito? Il lavoratore licenziato può contestare tutto ciò? Vediamo.

Quando si può far pedinare un lavoratore dall’investigatore privato?

I poteri di vigilanza e di controllo del datore di lavoro sull’operato dei propri dipendenti si estendono anche al di fuori dei luoghi di lavoro e degli orari di servizio. La giurisprudenza ammette da anni che è lecito ricorrere ad agenzie investigative private, non solo quando sono state già raccolte evidenti prove di infedeltà compiute dai dipendenti, ma anche quando c’è un semplice sospetto della loro commissione.

L’importante è che lo “spionaggio” del datore di lavoro non si traduca mai in una verifica sull’espletamento delle prestazioni lavorative: la legge [1] vieta l’impiego di guardie giurate o di altro personale di vigilanza, come gli investigatori privati, nei luoghi di lavoro, tranne che per la tutela del patrimonio aziendale. All’esterno, invece, tutto cambia: il datore di lavoro può far sorvegliare e pedinare i dipendenti da detective di sua fiducia (ma non quando il lavoratore è in missione, perché tale periodo è considerato come svolgimento degli incarichi affidati e, pertanto, è equiparato alle normali prestazioni lavorative interne).

In estrema sintesi, non si può spiare ciò che fanno i dipendenti in azienda, ma fuori sì. Di solito, il pedinamento di un lavoratore dall’investigatore privato viene disposto dal datore di lavoro per controllare se quel dipendente è veramente in malattia oppure se sta utilizzando il permesso per le finalità consentite dalla legge e non per altri scopi che non hanno nulla a che fare con ciò.

Cosa può fare l’investigatore privato durante i pedinamenti?

L’investigatore privato durante i pedinamenti dei lavoratori di cui lo ha incaricato il datore di lavoro, può scattare foto e registrare video, purché ciò avvenga in luoghi pubblici o aperti al pubblico (come bar, negozi, cinema e ristoranti) e non in luoghi di privata dimora. Può anche utilizzare strumenti di rilevamento della posizione di persone e autoveicoli (come il localizzatore satellitare Gps), raccogliere informazioni sui luoghi frequentati dalla persona pedinata e redigere annotazioni e relazioni di servizio (dette anche report investigativi) per documentare la propria attività nei confronti di chi gli ha commissionato l’incarico.

In ogni caso, però, il pedinamento non deve essere mai invasivo della libertà personale e dei luoghi privati o risultare molesto, altrimenti costituirebbe reato, come ha affermato in varie occasioni la Corte di Cassazione. In proposito, leggi “Investigazioni: quando il pedinamento è reato“.

Che valore hanno le prove raccolte dall’investigatore privato ai fini del licenziamento?

Una volta chiarito che l‘investigatore privato può controllare un dipendente, purché ciò avvenga alle condizioni ed entro i limiti che abbiamo detto, resta da vedere che valore hanno le prove raccolte dal detective o dall’agenzia investigativa ai fini del licenziamento intimato al lavoratore infedele. In concreto, potrà trattarsi di prove documentali (ad esempio, le fotografie scattate e le localizzazioni Gps) e di testimonianze rese nella causa di lavoro, instaurata con l’opposizione del lavoratore al licenziamento.

La tematica della prova dell’attività investigativa compiuta da un detective privato incaricato dal datore di lavoro è stata affrontata in una recente ordinanza della Cassazione, che ha ritenuto legittimo il licenziamento adottato nei confronti di alcuni lavoratori portuali i quali, durante le ore di permesso sindacale loro concesse, in quanto rappresentanti della sicurezza aziendale, avevano svolto attività incompatibili con tale incarico.

L’investigatore privato aveva reso la sua rituale testimonianza nel processo, confermando, nel contraddittorio con i lavoratori licenziati, tutte le circostanze già elencate nel report investigativo che aveva consegnato alla società datrice di lavoro. La relazione scritta e la deposizione testimoniale hanno documentato per filo e per segno tutti i movimenti compiuti da quei dipendenti mentre fruivano dei permessi. Risultava in modo chiaro che costoro avevano utilizzato quelle ore per fini privati: il detective ha attestato davanti al giudice che andavano al passeggio, al bar, a fare shopping e a sbrigare commissioni. Il tutto si era svolto nell’arco di più di tre mesi consecutivi.

I lavoratori licenziati avevano contestato che gli elementi raccolti e descritti dall’investigatore privato non erano «realmente rappresentativi dell’attività espletata dal lavoratore», ma la doglianza non ha convinto i giudici della Suprema Corte: è vero che nel licenziamento disciplinare – detto anche licenziamento per “giusta causa” – la prova del comportamento scorretto del dipendente grava sul datore di lavoro, ma se egli fornisce elementi positivi in tal senso tocca al lavoratore contestare tale ricostruzione e dimostrare che le ore di permesso erano state fruite per le attività accordate dalla legge e non per altri scopi.

La concorrenza sleale è disciplinata dal codice civile, dalla legge n. 287/1990 e da norme speciali. La norma che definisce ed elenca gli atti di concorrenza sleale è l'art. 2598 c.c. a cui consegue l'applicazione di sanzioni e il risarcimento del danno

Concorrenza sleale: cos'è

La concorrenza sleale si identifica in condotte, previste dal codice civile e da legge speciali, che vengono messe in atto da un imprenditore ai danni di uno o più imprenditori che operano nel suo stesso settore.

In passato più che punire le condotte di concorrenza sleale, ci si preoccupava di tutelare i segni distintivi dell’imprenditore come la ditta e l'insegna.

La concorrenza sleale è stata tutelata per la prima volta in ambito internazionale dall'art. 10 bis della Convenzione d'unione di Parigi nel 1883.

Concorrenza sleale Codice civile

A livello interno invece, la prima disciplina in un certo senso organica, della materia, è stata quella che il legislatore ha introdotto nel Codice civile. Il titolo X del Libro V del Codice civile infatti, al capo I contempla la disciplina della concorrenza sleale, contenuta nello specifico negli artt. 2595-2600.

Ad occuparsi, seppur in via indiretta, della concorrenza però è anche l’art. 41 della Costituzione, il quale sancisce la libertà dell'iniziativa economica privata, disponendo tuttavia che la stessa non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla salute, alla sicurezza, all'ambiente e alla dignità umana. Spetta alla legge il compito di determinare i controlli e i programmi più opportuni affinché sia l'attività economica pubblica che quella privata sia indirizzata e coordinata per finalità sociali e ambientali. 

Limiti alla concorrenza: ratio  

La concorrenza, quando esercitata nel rispetto delle regole, è positiva per l'economia. Essa rappresenta un importante stimolo per la crescita di qualsiasi impresa. Essa infatti, come dispone l'art. 2595 c.c. “deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell'economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge.”

Per “legge” deve intendersi ovviamente non solo il Codice civile, ma anche la normativa comunitaria e la legge n. 287/1990, che contiene nello specifico le norme per la tutela della concorrenza e del mercato, che ha anche istituito anche l'Autorità Garante della concorrenza e del mercato a cui sono stati riconosciuti ampi poteri investigativi e di indagine.

Patto limitativo della concorrenza

I limiti alla concorrenza, oltreché dalla legge, possono essere imposti da un accordo. A disporlo è l'art. 2596 c.c, che si occupa dei limiti contrattuali della concorrenza.

Limiti alla concorrenza che la legge prevede siano provati per iscritto e che sono validi a condizione che siano limitati a una certa zona o per una determinata attività e comunque per una durata che non può superare i 5 anni. Detto limite temporale è così importante che se anche le parti dovessero accordarsi per una durata superiore, il patto sarebbe comunque valido per la durata di 5 anni.

Patto di non concorrenza del lavoratore subordinato

A disciplinare limiti ulteriori alla concorrenza è anche quella che regola il lavoro subordinato. In questo caso il patto limitativo non interviene tra due operatori economici, ma tra il datore di lavoro e il proprio dipendente. 

La norma di riferimento per la regolazione di questo patto è l'art. 2125 c.c. Essa dispone in sostanza che il patto con il quale si limita lo svolgimento dell'attività del prestatore di lavoro per il tempo successivo alla cessazione del contratto richiede la forma scritta a pena di nullità dello stesso. Esso è parimenti nullo se non prevede un corrispettivo per il lavoratore e se non prevede dei limiti in relazione all'oggetto, alla durata e al luogo.

La durata riveste anche in questo caso una particolare importanza. Lo si comprende perché il terzo comma dell'articolo dispone che se la durata del vincolo viene concordata per una durata superiore di 3 anni nei confronti dei dipendenti con carica dirigenziale e di 5 negli altri casi, la durata è comunque ridotta a questi termini di durata.

Presupposti di applicazione

Fatta questa premessa sull'evoluzione della disciplina e sulle varie limitazioni della concorrenza, passiamo all'analisi della disciplina che riguarda la concorrenza sleale in senso stretto.

La disciplina in tema di concorrenza sleale trova applicazione al ricorrere di determinati requisiti:

  - innanzitutto è necessario che sia il soggetto che pone in essere l'atto di concorrenza che quello che lo subisce siano imprenditori;

  - in secondo luogo occorre che tali soggetti si trovino in un rapporto di concorrenza economica. Secondo l'opinione dominante la concorrenza può essere anche solo potenziale e non deve riguardante necessariamente la stessa categoria di consumatori. Essa inoltre può riguardare anche operatori posti su livelli economici diversi.

Il primo requisito, ovverosia quello soggettivo, non emerge però espressamente dal dato letterale, ma lo si ricava in via indiretta dal secondo requisito. Se, infatti, il soggetto che subisce l'atto di concorrenza deve essere un imprenditore, lo stesso non potrebbe dirsi per il soggetto che lo pone in essere, se non considerando la necessità che tra i due soggetti vi sia una concorrenza, cosa che può verificarsi solo tra imprenditori.

Violazione della correttezza professionale

Ne consegue che si ha concorrenza sleale quando la competizione tra imprenditori non si svolge nel rispetto dei principi della correttezza professionale.

Quando tali principi non vengono rispettati, il comportamento può essere sanzionato come sleale. Lo stesso quindi deve essere interrotto, i suoi effetti devono essere eliminati e, se sussistono dolo o colpa anche presunta, si deve provvedere al risarcimento del danno cagionato.

Esempi di concorrenza sleale

Sono esempi di violazione di principi di correttezza professionale, oltre a quelli indicati nello specifico dal Codice civile, che integrano atti di concorrenza sleale, anche quelli che si vanno a illustrare.

Boicottaggio economico: consiste nell'isolare economicamente un determinato soggetto attraverso un accordo che coinvolge più soggetti. Tipico è l'esempio dell'accordo collettivo finalizzato a impedire a un soggetto di commerciare i suoi prodotti. Il nostro ordinamento considera il boicottaggio un reato ai sensi dell'art. 507 c.p che viene punito con la pena della reclusione fino a tre anni, che arrivano a sei se concorrono violenza e minacce.

Dumping: è una pratica che prevede la vendita di prodotti a prezzi molto bassi per renderli più appetibili per i consumatori ed eliminare in questo modo i concorrenti.

Concorrenza parassitaria: si realizza quando i concorrenti copiano prodotti, servizi,  pubblicità o usano marchi similari per  ingenerare confusione. 

Storno di dipendenti: pratica che consiste nell'istigare i dipendenti di una certa azienda concorrente  a dare le dimissioni per poi assumerli, solo per danneggiare l'avversaria.

Sviamento di clientela: condotta che viene adottata da ex dipendenti o manager di un'azienda i quali dirigono la clientela della stessa verso altre imprese, mediante pratiche sleali.

Spionaggio industriale: acquisizione non autorizzata di informazioni industriali, commerciali e appropriazione illecita di know how.

Concorrenza sleale art. 2598 c.c. 

Il nostro legislatore non definisce in via generale la concorrenza sleale. Esso indica piuttosto quelli che sono gli atti di concorrenza sleale all'art. 2598 c.c.

Questo articolo infatti descrive ed elenca i seguenti atti di concorrenza sleale:

  - usare nomi o segni distintivi per creare  confusione con i nomi o i segni distintivi legittimamente usati da altri;

  - imitare servilmente i prodotti di un concorrente;

  - compiere con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e l'attività di un concorrente;

  - diffondere notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito;

  - appropriarsi di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente;

  - avvalersi direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda.

Sanzioni e risarcimento del danno

Abbiamo visto che la libertà di iniziativa economica conferisce agli imprenditori ampi spazi di azione nello svolgimento della propria attività di impresa. Tali spazi, tuttavia, risultano limitati di fronte alla necessità di tutelare la correttezza e la lealtà della competizione di mercato, che, pur accettata a livello legislativo, non può spingersi oltre confini di liceità prestabiliti. 

A tale obiettivo concorrono anche gli artt. 2599 e 2600 c.c. del codice Civile, che si occupano di sanzionare la  concorrenza sleale e di disporre in favore del danneggiato il risarcimento del danno.

L'art. 2599 c.c. dedicato alle sanzioni da applicare nei confronti di chi commette atti di concorrenza sleale, dispone che  la sentenza che li accerta ne inibisce la continuazione e adotta i provvedimenti opportuni affinché gli effetti prodotti fino a quel momento vengano eliminati.

Attraverso un provvedimento inibitorio si accorda così una tutela preventiva, ordinando il soggetto responsabile di astenersi, anche in futuro, dal tenere una delle condotte integranti atti di concorrenza sleale di cui all'art. 2598 c.c.

Il risarcimento del danno in caso di atti concorrenza sleale viene accordato se questi sono compiuti con dolo o colpa grave. In queste ipotesi può anche essere ordinata la pubblicazione della sentenza.

La norma al terzo comma fa infine un'importante precisazione, ossia che “Accertati gli atti di concorrenza sleale, la colpa si presume.” Perché si configuri un illecito concorrenziale è sufficiente quindi la sola potenzialità o pericolosità di un danno, che devono dare vita a una condotta vietata e in grado di recare un pregiudizio.

Concorrenza potenziale

Il risarcimento del danno in presenza di una condotta di concorrenza sleale va riconosciuto, in base a quanto sancito dalla Cassazione nella sentenza n. 10643/2015, anche quando la concorrenza è potenziale.

Gli Ermellini chiariscono infatti che: “ai fini della pronuncia di condanna generica al risarcimento dei danni non si richiede che un danno sia stato già prodotto in relazione ad una attività concorrenziale in atto, essendo invece sufficiente una situazione di concorrenza potenziale (Cass., sez. 1, 12 febbraio 2009, n. 3478, m. 606757). In particolare si ritiene che una situazione di concorrenza potenziale risulti ravvisabile sia in relazione ad una possibile estensione o espansione nel futuro dell’attività imprenditoriale concorrente (purché nei termini di rilevante probabilità), sia nell’ipotesi di attività preparatorie all’esercizio dell’impresa, quando si pongano in essere fatti diretti a dare inizio all’attività produttiva (Cass., sez. 1, 15 dicembre 1994, n. 10728, m. 489211).”

Pubblicità ingannevole e comparativa

Dalla generica disciplina in tema di concorrenza sleale si è enucleata una specifica regolamentazione che sanziona la pubblicità ingannevole e la pubblicità comparativa illecita, sulla base dell'assunto che ogni divulgazione di notizie tra il pubblico a scopo promozionale deve essere palese, veritiera, corretta e riconoscibile come tale.

Tale regolamentazione è contenuta del Codice del consumo e persegue l'obiettivo di tutelare non solo imprenditori in concorrenza, come fa la generica disciplina della concorrenza sleale, ma i consumatori.

Nel dettaglio, una pubblicità può essere definita ingannevole quando risulta idonea a indurre in errore i consumatori riguardo al prodotto o al servizio che promuove, pregiudicandone così le scelte economiche.

Si ha, invece, pubblicità comparativa illecita quando il confronto dei beni e servizi di un'impresa con quelli dei propri concorrenti, di per sé lecito, riguarda prodotti non in concorrenza, ne provoca la confusione, inganna i consumatori, persegue il solo scopo di screditare il concorrente o concerne caratteristiche dei prodotti che non sono essenziali, pertinenti né verificabili.

Avverso tali mezzi pubblicitari è apprestata una specifica tutela amministrativa, affidata all'Autorità garante della concorrenza e del mercato che può inibire gli atti di pubblicità ingannevole o comparativa illecita e ordinare l'eliminazione degli effetti da essi eventualmente prodotti.

Il datore di lavoro può chiudere o bloccare l’accesso all’account di posta elettronica del lavoratore o del collaboratore esterno?

Potrebbe un datore di lavoro chiudere, sul più bello, l’accesso all’email aziendale di un lavoratore dipendente o di un collaboratore esterno, anche se questi non è stato sollevato dalle proprie mansioni e risulta ancora “in forze” presso l’azienda? Cosa succederebbe se, un bel giorno, il capo dovesse assegnare al lavoratore un diverso account di posta elettronica, chiudendo il precedente senza alcun preavviso e senza quindi dare al relativo interessato la possibilità di “backuppare” il contenuto? La questione è stata oggetto di un interessantissimo intervento da parte del Garante della Privacy destinato a fare scuola. E questo perché, per la prima volta, i principi in tema trattamento dei dati personali dei lavoratori dipendenti sono stati estesi anche ai collaboratori esterni. Cerchiamo di fare chiarezza sul punto. Scopriamo cioè se il datore di lavoro può bloccare la mail del dipendente o di un collaboratore.

L’email è coperta da privacy?

L’indirizzo email è considerato un dato personale, come tale protetto da privacy. L’obbligo di riservatezza coinvolge ancor di più il suo contenuto, tutelato anche dalla Costituzione che, come noto, garantisce la libertà e la segretezza della corrispondenza.

Tali principi valgono anche per le email aziendali, benché le stesse siano di titolarità dell’azienda. Il fatto che il datore di lavoro metta a disposizione del dipendente o del collaboratore esterno un account proprio non dà diritto al primo di ingerirsi nella sua gestione. Un po’ come dire che il padrone di casa che dà in affitto il proprio appartamento, pur rimanendone proprietario, non può entrarvi all’interno senza aver prima chiesto il consenso all’inquilino. 

La riforma del lavoro introdotta con il Jobs Act ha stabilito il potere del datore di lavoro di controllare le email dei dipendenti per punire eventuali illeciti ma solo se:

  - ciò non avviene con finalità preventive o random ma solo nei confronti di coloro su cui pendono indizi di irregolarità;

  - il datore ha avvisato il dipendente, prima dell’avvio del rapporto di lavoro, della possibilità di controllo delle email.

Il datore di lavoro può chiudere l’email del dipendente?

Una volta che il rapporto di lavoro si è chiuso, il datore di lavoro non può lasciare aperto l’account email del dipendente ma deve chiuderlo, eventualmente predisponendo un sistema di risposta automatica a quanti invieranno delle comunicazioni, in modo da comunicare il diverso indirizzo a cui le stesse devono essere inoltrate. La violazione di tale regola costituirebbe una illegittima violazione della privacy.

L’account email può essere chiuso anche nel corso del rapporto di lavoro ma con un preavviso in modo tale che il dipendente possa fare una copia dei dati che gli interessano.

Cosa succede se il datore di lavoro blocca l’accesso all’email da parte del dipendente?  

Il Garante della Privacy ha condannato una società a pagare 50mila euro perché senza alcun preavviso né comunicazione successiva, aveva inibito alla collaboratrice l’accesso al suo account, utilizzato per le relazioni commerciali, account che risultava però ancora attivo. La lavoratrice infatti continuava a ricevere sul suo computer e sul telefono gli avvisi e le richieste di immettere la nuova password di accesso, che era stata cambiata da remoto a sua insaputa.

Il principio affermato dall’Authority è il seguente: per quanto riguarda le regole sulla gestione della casella e-mail di agenti e collaboratori esterni da parte delle aziende, valgono le stesse garanzie di cui godono i dipendenti della società. Pertanto il lavoratore, l’agente, il titolare di un contratto co.co.co. e, più in generale, qualsiasi collaboratore interno o esterno deve sempre essere previamente informato in maniera esaustiva sul trattamento dei suoi dati mentre il datore di lavoro deve rispettarne i diritti, le libertà fondamentali e la reputazione professionale.

La società non può trattare i dati estratti dalla casella di posta, se non per la tutela dei diritti in sede giudiziaria e solo per il tempo necessario a tale scopo e dovrà garantire un tempestivo riscontro all’esercizio dei diritti di tutti i suoi lavoratori, rilasciando loro un’idonea, preventiva e documentata informativa sul trattamento dei dati personali, incluso l’utilizzo di Internet e della posta elettronica aziendale.

Impedimento alla visita fiscale di controllo, carattere della sanzione per assenza alla visita: le ultime dalla Cassazione in materia di visite fiscali

Impedimento alla visita fiscale di controllo

È legittimo il rigetto dell'istanza di rinvio dell'udienza dinanzi al Tribunale di sorveglianza per legittimo impedimento a comparire presentata dal condannato e documentata da un certificato medico, qualora l'indicazione nell'istanza della reperibilità del medesimo in un luogo diverso da quello in cui egli effettivamente si trovi abbia impedito l'esecuzione della visita fiscale di controllo. (Sez. 1, n. 26762 del 16/07/2020, Torres, Rv. 279784). 

Cassazione, sentenza n. 35715 del 29/09/2021

Assenza visita fiscale, la sanzione non ha carattere disciplinare

La questione oggetto di giudizio non riguarda una sanzione disciplinare, ovverosia una prestazione imposta a titolo punitivo dal datore di lavoro, ma il regime delle obbligazioni al verificarsi di una malattia, allorquando risulti l'allontanamento del lavoratore negli orari di reperibilità utili allo svolgimento della c.d. visita fiscale. Ciò è reso evidente non solo dal richiamo nel provvedimento della norma di condotta del C.C.N.L. di pertinenza, chiaramente destinata a regolare i comportamenti obbligatori dovuti nell'ambito del rapporto di R. G. n. 22760/2015 lavoro (art. 21, co. 13, del citato CCNL secondo cui «qualora il dipendente debba allontanarsi, durante le fasce di reperibilità, dall'indirizzo comunicato, per visite mediche, prestazioni o accertamenti specialistici o per altri giustificati motivi, che devono essere, a richiesta, documentati, è tenuto a darne preventiva comunicazione all'amministrazione»), quanto piuttosto dalla norma sulla cui base la P.A. ha agito con atto da essa stessa definito di "gestione" del personale (art. 5, co. 14 d.l. 463/1983 conv. con mod. in L. 638/1983, secondo cui «qualora il lavoratore, pubblico o privato, risulti assente alla visita di controllo senza giustificato motivo, decade dal diritto a qualsiasi trattamento economico per l'intero periodo sino a dieci giorni e nella misura della metà per l'ulteriore periodo, esclusi quelli di ricovero ospedaliero o già accertati da precedente visita di controllo»), da cui si desume come quella prevista sia una mera conseguenza obbligatoria, espressamente regolata dalla legge, destinata ad operare all'interno del rapporto previdenziale e quindi dell'I.N.P.S., quando sia tale ente, come nel lavoro privato, ad erogare il trattamento, oppure nei riguardi del datore di lavoro quando, come è nel pubblico impiego, sia quest'ultimo a corrispondere quanto dovuto, ai sensi di legge (ora art. 71 d.l. 112/2008, conv. con mod. in L. 133/2008) o di contrattazione collettiva.

Cassazione, sentenza n. 33180 del 10/112021

Accertamenti infermità per malattia del lavoratore

In tema di licenziamento per giusta causa, la disposizione di cui all'art. 5 St. lav. che vieta al datore di svolgere accertamenti sulle infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente o lo autorizza a effettuare il controllo delle assenze per infermità solo attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, non preclude al datore medesimo di procedere, al di fuori delle verifiche di tipo sanitario, ad accertamenti di circostanze di fatto atte a dimostrare l'insussistenza della malattia o la non idoneità di quest'ultima a determinare uno stato di incapacità lavorativa rilevante e, quindi, a giustificarne l'assenza (Cass. n. 25162 del 2014; Cass. n. 11697 del 2020; Cass. n. 6236 del 2001). E' insito in tale giurisprudenza, invero, il riconoscimento della facoltà del datore di lavoro di prendere conoscenza di siffatti comportamenti del lavoratore che, pur estranei allo svolgimento di attività lavorativa, sono rilevanti sotto il profilo del corretto adempimento delle obbligazioni derivanti. 

Cassazione, sentenza n. 30547 del 28/102021

Assenza ingiustificata dal domicilio: non rileva il dolo

L'ingiustificata assenza del lavoratore alla visita di controllo — per la quale l'art. 5, comma quattordicesimo, del DL. 12 settembre 1983 n. 463 (convertito nella legge n. 638 del 1983) prevede la decadenza (in varia misura) del lavoratore medesimo dal diritto al trattamento economico di malattia — non coincide necessariamente con la materiale assenza di quest'ultimo dal domicilio nelle fasce orarie predeterminate, potendo essere integrata da qualsiasi condotta dello stesso lavoratore, pur presente in casa, che sia valsa ad impedire l'esecuzione del controllo sanitario per incuria, negligenza o altro motivo non apprezzabile sul piano giuridico e sociale. La prova dell'osservanza di tale dovere di diligenza incombe sul lavoratore (v., ex plurimis, Cass. 22 maggio 1999 n. 5000).

Né ha rilievo che la mancata visita avvenga senza dolo da parte dell'interessato, perché ciò che è sanzionato è il fatto obiettivo in sé, indipendente dall'intenzione in concreto del lavoratore (Cass. 30 luglio 1993 n. 8484).

Cassazione, sentenza n. 4233 del 23.11.2021

Assenza giustificata alla visita fiscale

Il giustificato motivo di esonero del lavoratore in stato di malattia dall'obbligo di reperibilità a visita domiciliare di controllo non ricorre solo nelle ipotesi di forza maggiore, ma corrisponde ad ogni fatto che, alla stregua del giudizio medio e della comune esperienza, può rendere plausibile l'allontanamento del lavoratore dal proprio domicilio, senza potersi peraltro ravvisare in qualsiasi motivo di convenienza od opportunità, dovendo pur sempre consistere in un'improvvisa e cogente situazione di necessità che renda indifferibile la presenza del lavoratore in luogo diverso dal proprio domicilio durante le fasce orarie di reperibilità".

Cassazione, ordinanza n. 24492 dell'1/10/2019

Assenza visita fiscale e condotta del lavoratore

L'ingiustificata assenza del lavoratore alla visita di controllo - per la quale l'art. 5, comma quattordicesimo, del D.L. 12 settembre 1983 n. 463, convertito, con modifiche, nella legge 11 novembre 1983 n. 638, - prevede la decadenza (in varia misura) del lavoratore medesimo dal diritto al trattamento economico dì malattia - non coincide necessariamente con l'assenza del lavoratore dalla propria abitazione, potendo essere integrata da qualsiasi condotta dello stesso lavoratore - pur presente in casa - che sia valsa ad impedire l'esecuzione del controllo sanitario per incuria, negligenza o altro motivo non apprezzabile sul piano giuridico e sociale. La prova dell'osservanza del dovere di diligenza incombe al lavoratore (cfr. Cass., 18 novembre 1991 n. 12534; 23 marzo 1994 n. 2816; 14 maggio 1997 n. 4216, Cass. 22 maggio 1999, n. 5000).

Cassazione, sentenza n. 19668 del 22/07/2019

Quando è lecito controllare la posta elettronica aziendale di un dipendente senza violare la sua privacy?

Una recente sentenza del Tribunale di Genova, relativa a una dipendente licenziata dopo che il datore di lavoro controllando la sua email aveva scoperto che aveva inviato verso terzi dati riservati, permette di approfondire il tema della liceità delle verifiche sull’email di un lavoratore dipendente anche per scopi difensivi.

Si tratta di un tema che rimane sempre di grande attualità e di ampio contrasto tra gli addetti ai lavori rispetto al quale si richiama il Provvedimento generale dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali del 1° marzo 2007 che per quanto datato è ancora valido laddove conforme al Regolamento europeo sulla protezione dei dati n. 2016/679 (GDPR), nonché la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo relativa all’art. 8, Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Ormai presso tutti gli uffici il collegamento ad Internet è molto diffuso, ma non bisogna dimenticare che l’uso di un computer collegato ad una rete esterna deve essere sempre molto accorto e responsabile innanzitutto per ovvie ragioni di sicurezza.

Non poche, poi, sono le questioni sorte in merito alla legittimità dell’accesso da parte del datore di lavoro o dirigente alla casella di posta elettronica aziendale del dipendente.

Al fine di risolvere tali questioni è opportuno ricordare alcuni importanti concetti:

  - l’equiparazione della posta elettronica alla corrispondenza tradizionale la cui libertà e segretezza viene tutelata dall’art. 15 della Costituzione;

  - la legittimità del controllo della casella della posta elettronica del proprio dipendente da parte del datore di lavoro alla luce di quanto prescritto dall’attuale disciplina in tema di rapporti di lavoro, compreso lo Statuto dei lavoratori;

  - la tutela della privacy alla luce di quanto stabilito dal GDPR.

La problematica non è semplice ed il Garante alla luce dei principi di cui sopra è intervenuto già da tempo con un Provvedimento nel quale ha chiarito che i datori di lavoro pubblici e privati non possono controllare la posta elettronica e la navigazione in Internet dei dipendenti, se non in casi eccezionali.

Spetta al datore di lavoro definire le modalità d’uso di tali strumenti ma tenendo conto dei diritti dei lavoratori e della disciplina in tema di relazioni sindacali.

Ma cosa succede nel caso di messaggi inerenti al rapporto di lavoro? Anche in questo caso opera il divieto di controllo?

L’Autorità prescrive innanzitutto ai datori di lavoro di informare con chiarezza e in modo dettagliato i lavoratori sulle modalità di utilizzo di Internet e della posta elettronica e sulla possibilità che vengano effettuati controlli. Il Garante vieta poi la lettura e la registrazione sistematica delle e-mail così come il monitoraggio sistematico delle pagine web visualizzate dal lavoratore, perché ciò realizzerebbe un controllo a distanza dell’attività lavorativa vietato dallo Statuto dei lavoratori (art. 4).

Viene inoltre indicata tutta una serie di misure tecnologiche e organizzative per prevenire la possibilità, prevista solo in casi limitatissimi, dell’analisi del contenuto della navigazione in Internet e dell’apertura di alcuni messaggi di posta elettronica contenenti dati necessari all’azienda.

Il Provvedimento raccomanda l’adozione da parte delle aziende di un disciplinare interno, definito coinvolgendo anche le rappresentanze sindacali, nel quale siano chiaramente indicate le regole per l’uso di Internet e della posta elettronica.

Il datore di lavoro è inoltre chiamato ad adottare ogni misura in grado di prevenire il rischio di utilizzi impropri, così da ridurre controlli successivi sui lavoratori. Per quanto riguarda Internet è opportuno ad esempio:

  - individuare preventivamente i siti considerati correlati o meno con la prestazione lavorativa;

  - utilizzare filtri che prevengano determinate operazioni, quali l’accesso a siti inseriti in una sorta di black list o il download di file musicali o multimediali.

Per quanto riguarda la posta elettronica, è opportuno che l’azienda:

  - renda disponibili anche indirizzi condivisi tra più lavoratori (info@ente.it; urp@ente.it; ufficioreclami@ente.it), rendendo così chiara la natura non privata della corrispondenza;

  - valuti la possibilità di attribuire al lavoratore un altro indirizzo (oltre quello di lavoro), destinato ad un uso personale;

  - preveda, in caso di assenza del lavoratore, messaggi di risposta automatica con le coordinate di altri lavoratori cui rivolgersi;

  - metta in grado il dipendente di delegare un altro lavoratore (fiduciario) a verificare il contenuto dei messaggi a lui indirizzati e a inoltrare al titolare quelli ritenuti rilevanti per l’ufficio, ciò in caso di assenza prolungata o non prevista del lavoratore interessato e di improrogabili necessità legate all’attività lavorativa.

Qualora queste misure preventive non fossero sufficienti a evitare comportamenti anomali, gli eventuali controlli da parte del datore di lavoro devono essere effettuati con gradualità. In prima battuta si dovranno effettuare verifiche di reparto, di ufficio, di gruppo di lavoro, in modo da individuare l’area da richiamare all’osservanza delle regole. Solo successivamente, ripetendosi l’anomalia, si potrebbe passare a controlli su base individuale.

Il Garante della Privacy ha chiesto infine particolari misure di tutela in quelle realtà lavorative dove debba essere rispettato il segreto professionale garantito ad alcune categorie, come ad esempio i giornalisti.

Con riferimento allo Statuto dei lavoratori va ricordato, però, che la giurisprudenza della Corte di Cassazione già da un pò di tempo ha iniziato a rivedere l’applicazione dell’art. 4.

Difatti, con sentenza n. 4746 del 2002 la Cassazione ha escluso l’applicabilità di detto articolo ai controlli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore, i c.d. controlli difensivi.

Il ragionamento della Corte, in tal senso, è chiaro: “Ai fini dell’operatività del divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori previsto dall’art. 4 l. n. 300 citata, è necessario che il controllo riguardi (direttamente o indirettamente) l’attività lavorativa, mentre devono ritenersi certamente fuori dell’ambito di applicazione della norma i controlli diretti ad accertare condotte illecite del lavoratore (cosiddetti controlli difensivi), quali, ad esempio, i sistemi di controllo dell'accesso ad aree riservate, o gli apparecchi di rilevazione di telefonate ingiustificate.

Successivamente, con la pronuncia n. 15892 del 2007, la Corte ha tuttavia ammesso un limite, affermando che i controlli difensivi non possono giustificare l’annullamento di ogni garanzia: “Né l’insopprimibile esigenza di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti può assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del lavoratore”.

Inoltre, più di recente, la stessa Corte di Cassazione con la sentenza n. 22662 dell’8 novembre 2016, ha affermato che “in tema di controllo del lavoratore, le garanzie procedurali imposte dall’art. 4, secondo comma, legge n. 300/1970, per l’installazione di impianti e apparecchiature di controllo, richiesti da esigenze organizzative e produttive, ovvero dalla sicurezza del lavoro, dai quali derivi la possibilità di verifica a distanza dell’attività dei lavoratori, trovano applicazione ai controlli, c.d. difensivi, diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, quando, però, tali comportamenti riguardino l’esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro, e non, invece, quando riguardino la tutela di beni estranei al rapporto stesso.

Integra il delitto di infedeltà patrimoniale la condotta dell'amministratore unico di una società, il quale venda un bene di proprietà di quest'ultima ad un soggetto in relazione al quale sussiste conflitto di interessi rispetto al reale valore di mercato del bene.

Il reato di infedeltà patrimoniale è un delitto contro il patrimonio. Non trovando una tutela sufficiente nel Codice penale, se non tramite la fattispecie dell'appropriazione indebita.

Il reato in esame, ai sensi del quarto comma dell'articolo 2634 del Codice civile, è procedibile a querela. La regola di procedibilità vale sia quando il danno è cagionato a terzi sia quando cagionato alla società in cui i soggetti responsabili coprono il ruolo di amministratori, liquidatori o direttori generali.

Ipotesi: Nell'ambito dei reati societari, il delitto ex art. 2634 C.P. di infedeltà patrimoniale dell'amministratore è punibile a querela, che può essere sporta anche soltanto dal singolo socio di minoranza della società. A tale socio, quale persona offesa, spetta perciò - ove ne faccia tempestiva richiesta - notifica dell'avviso dell'eventuale richiesta di archiviazione del P.M.

La norma del Codice civile, in particolare, punisce amministratori, direttori generali e liquidatori che, avendo un interesse in conflitto con quello della società, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o un altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, e ciò anche nell'ipotesi in cui il fatto sia commesso in relazione a beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi,

cagionando a questi ultimi un danno patrimoniale. Peraltro, la legge non considera ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall'appartenenza al gruppo.

Secondo l'orientamento espresso dalla dottrina e, in giurisprudenza, da Cass. Pen., Sez. V, 07.05.2003 n° 20267, il soggetto passivo dell'evento di reato sarebbe soltanto la società (si è rilevato, sul punto, che trattandosi di un reato strutturato a tutela dell'integrità patrimoniale della società è quest'ultima l'effettivo ed esclusivo soggetto passivo dell'evento di danno). In tal senso, la titolarità del diritto di querela spetterebbe all'assemblea per reati commessi da soggetti investiti di funzioni organiche o dirigenziali all'interno della società, mentre sarebbe riconosciuta agli amministratori laddove si discuta di un'offesa c.d. esterna, ovverosia non proveniente dai detentori del potere sociale, cioé amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori. A questa scelta di politica criminale si è obiettato che sarebbero prive di tutela le minoranze non partecipi degli accordi spartitori con gli amministratori.

La diversa opinione, invece, si è affermata a partire dal 2006 (cfr. Cass. Pen., Sez. V, 16.06.2006 n° 37033), allorquando si è ritenuto che la legittimazione alla proposizione della querela per il reato di infedeltà patrimoniale dell'amministratore prevista dal vigente testo dell'art. 2634 cod. civ., introdotto dal D.L.vo n° 61/2002, spetti non solo alla società nel suo complesso ma anche, e disgiuntamente, al singolo socio. La Corte di Cassazione, in particolare, ha tratto conferma di tale tesi dal fatto che quando il socio è "unico", allora è chiamato ex art. 2362 C.C. a rispondere illimitatamente delle obbligazioni dovute ad insolvenza della società, cosicché la tutela apprestata dalla norma, non attuabile a cura dell'amministratore che versi in situazione di conflitto d'interessi, va intesa come concepita in via immediata anche a favore della posizione del socio (sulla stessa linea, del resto, cfr. anche Cass. Pen., Sez. II, 25.02.2009 n° 24824).